Sfeerovergang en sfeercumulatie

Door: Luca van Antwerpen – 1 januari 2024.

In Nederland zijn er veel instanties die belast zijn met zowel toezichthoudende taken als opsporingstaken. Wanneer toezicht- en opsporingsbevoegdheden door elkaar heen gebruikt worden, kan dit leiden tot vormverzuimen. In deze blog geef ik uitleg over het gebruik van toezichtinformatie tijdens opsporingsonderzoeken.

Inleiding

Voordat ik in ga om de verschillende regels, is het van belang om enkele belangrijke definities door te nemen.

Sfeerovergang/sfeercumulatie

Met de term sfeerovergang wordt gedoeld op de overgang van de controle in de opsporingsfase, de sfeercumulatie ziet op een situatie waarin controlebevoegdheden worden toegepast op een moment dat reeds een verdenking bestaat. De cumulatie van herstelsancties en punitieve sancties is kenmerkend voor het bestuursrecht.

Nemo tenetur beginsel

Het nemo-tenetur beginsel stamt af van het Latijnse adagium: “Nemo tenetur prodere se ipsum“, ofwel: Niemand is verplicht zichzelf te verraden. Het nemo-tenetur beginsel is het recht dat niemand is gehouden tegen zichzelf bewijs te leveren of dat niemand kan worden gedwongen aan de eigen veroordeling mee te werken.

Het nemo-tenetur beginsel is niet absoluut. Een aangehouden verdachte mag wegrennen, maar hij mag bijvoorbeeld zich niet met (bedreiging van) geweld verzetten tegen een opsporingsambtenaar.

Er zijn veel instanties die belast zijn met toezicht houden op de naleving van wettelijke voorschriften. Tijdens dergelijke controleonderzoeken kunnen strafbare feiten ontdekt worden. Wanneer een strafbaar feit ontdekt wordt, kan een strafrechtelijk onderzoek ingesteld worden. In dat geval wordt de “toezichtinformatie” gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek.

Het opsporingsonderzoek kan uitgevoerd worden door dezelfde controleambtenaren of door instanties die nauw verweven zijn met het bestuursorgaan. Het kan ook voorkomen dat een controleonderzoek simultaan met een boeteonderzoek of opsporingsonderzoek loopt.

In dat geval ontstaat er een spanningsveld tussen enerzijds medewerkingsverplichting van burgers aan controlebevoegdheden en het recht van de verdachte om niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling.

Gebruiken van toezichtinformatie voor een opsporingsonderzoek

Uit de wetgeschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht blijkt dat de wetgever erkent heeft dat toezicht en opsporing nauw verband met elkaar houden en liggen voor een belangrijk deel in elkaars verlengde [1].

Uit de jurisprudentie blijkt dat controle over kan gaan in opsporing en dat het toepassen van controlebevoegdheden in de opsporingsfase rechtmatig kan zijn, mits de aan de verdachte toekomende waarborgen worden geëerbiedigd en de controlebevoegdheden niet uitsluitend worden ingezet ter opsporing.

Het moment waarop een verdenking ontstaat is cruciaal. De genoemde waarborgen moeten vanaf dat moment in acht genomen worden, met name het recht van de verdachte dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

Het eerste arrest van de Hoge Raad dat op het punt van de sfeerovergang / sfeercumulatie van belang is, is het FIOD-arrest van de Hoge Raad van 26 april 1988 [2]. In het arrest overweegt de Hoge Raad dat het bestaan van een redelijk verdenking dat een bepaalde persoon een strafbaar feit heeft begaan er niet aan in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden tegenover de verdachte of tegenover een derde, mits daarbij de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen (het waarborgcriterium).

Volgens de belastingwet konden de opsporingsambtenaren namelijk de uitlevering vorderen van zaken die vatbaar waren voor inbeslagneming. Echter, de opsporingsambtenaren kozen een minder ingrijpende tussenoplossing: ze vroegen geen uitlevering, maar namen genoegen met inzage.

Op 21 november 2006 heeft de Hoge Raad [3] een tweede criterium toegevoegd in de situatie dat een verdachte wordt gecontroleerd: de controlebevoegdheid mag niet uitsluitend worden aangewend ter opsporing.

De invloed van internationale wetgeving

Volgens de artikelen 93 en 94 van de Grondwet hebben bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Nederlandse regels zijn niet van toepassing, als ze niet verenigbaar zijn de bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Zo is Nederland bijvoorbeeld lid van de Raad van Europa en is zij verantwoordelijk om de mensenrechten uit het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te waarborgen. De jurisprudentie van het Europees hof van de rechten van de mens (EHRM) heeft een grote invloed op de Nederlandse strafrechtspleging.

Artikel 6 EVRM: Het recht op een eerlijk proces
Iedereen tegen wie een strafvervolging is ingesteld, heeft recht op een eerlijk proces (volgens de jurisprudentie van het EHRM: “fair trial” of “fair hearing”).

Criminal charge
Als er sprake is van een “criminal charge” (een strafvervolging) dat zijn de rechten en plichten die voorvloeien bij of krachtens artikel 6 EVRM van toepassing.

Nemo tenetur beginsel en artikel 6 EVRM (Funke): de uitlevering van “real evidence”

Op 25 februari 1993 heeft het EHRM in de zaak van Funke [4] tegen Frankrijk voor het eerst erkend dat het nemo-tenetur beginsel onderdeel uit maakt van het recht op een eerlijk proces. In de uitspraak geeft het EHRM aan dat de verplichting om bankafschriften over te leggen, of het opleggen van geldboetes wegens het niet voldoen aan de verplichting om bankafschriften te overleggen, niet in strijd is met het beginsel van een eerlijk proces.

Funke, een in Frankrijk wonende Duitser, werd verdacht van het overtreden van de Franse wetgeving op het gebied van betalingsverkeer met het buitenland. Tijdens een huiszoeking werden documenten aangetroffen en in beslaggenomen. Funke zegde toe inzage te zullen geven in andere bankafschriften van buitenlandse banken, maar kwam die toezegging niet na. De Franse douaneautoriteiten vermoedden dat dergelijke documenten wel bestonden, maar waren daar niet zeker van. Het door inbeslagneming verkregen materiaal resulteerde niet in een vervolging wegens overtreding van de voorschriften betreffende financiële transacties met het buitenland. Wel werd tegen Funke een procedure gestart met als doel een rechterlijk vonnis te verkrijgen, waarin hij werd verplicht de verlangde papieren ter inzage te geven.

Funke werd door Franse rechterlijke instanties veroordeeld tot een boete van FF 1200 hij moest FF 50 per dag betalen dat hij niet voldaan had aan zijn verplichting om de gevraagde documenten uit te leveren.

Het EHRM achtte deze handelswijze in strijd met het recht op een eerlijk proces. De Franse autoriteiten wisten namelijk niet zeker of de gevraagde documenten bestonden. Daarbij overwoog het EHRM dat de Franse autoriteiten op een andere manier de gevraagde documenten konden verkrijgen of op een andere manier de gevraagde documenten niet wilde verkrijgen.

Wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal (Saunderscriterium)

Op 17 december 1997 heeft het EHRM [5] heeft een belangrijke uitspraak gedaan in de zaak van Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk. Wat was er aan de hand?

In 1986 had de Engelse staatssecretaris van handel en industrie inspecteurs aangewezen om vermoedens van aandelenfraude te onderzoeken. De inspecteurs hebben toen een controleonderzoek ingesteld tegen Saunders, hij was wettelijk verplicht om antwoorden te geven op vragen die te maken hadden met het onderzoek. Zijn antwoorden werden later tegen hem gebruikt in een strafzaak.

Volgens het EHRM had de Engelse rechter artikel 6 van het EVRM geschonden door de onder dwang verkregen informatie te gebruiken als bewijs in een strafzaak, ook al was er ten tijde van het controleonderzoek nog geen sprake van een “criminal charge”.

Het EHRM overwoog dat het recht om zichzelf niet te beschuldigen in de eerste plaats betrekking heeft op het respecteren van de wil van een verdachte om te zwijgen. Het strekt niet uit tot het gebruik in strafzaken van informatie die van de verdachte kan worden verkregen door het gebruik van dwangmiddelen en waarvan het bestaan onafhankelijk is van de wil van de verdachte.

Bijvoorbeeld (op grond van een bevel) verkregen documenten, adem/bloed/urinemonsters en lichaamsweefsels ten behoeve van DNA-onderzoek.

De inlichtingenvordering
Uit het bovenstaande Saunders-arrest blijkt dat afgedwongen verklaringen tijdens het controleonderzoek niet gebruikt mogen worden als bewijs in een strafzaak. Een belangrijke nuance is, dat de afgedwongen verklaring wel gebruikt kunnen worden voor het verrichten van nader onderzoek, hetgeen tot strafvervolging kan leiden [6].

Hoge Raad na het Saunders-arrest

In de arresten van 30 september 1997 [7] en 21 oktober 1997 [8] van de Hoge Raad blijkt dat, onder expliciete verwijzing naar het Saunders-arrest, dat het uitleveren van stukken op basis van artikel 50, lid 3 van de Organisatiewet sociale verzekering of op basis van artikel 19 van de Wet op de economische delicten niet in strijd is met het nemo-teneturbeginsel. Het gaat immers om materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat.

Verplichte (schriftelijke) inlichtingenverstrekking en het nemo-tenetur beginsel

Op 20 februari 1998 wees de Hoge Raad [9] een arrest over art. 6 EVRM. In casu had iemand met een bijstandsuitkering inkomsten uit criminele activiteiten verzwegen aan de gemeente. De gemeente had daarom een gedeelte van de uitgekeerde bijstand teruggevorderd.

In cassatie klaagde hij dat de rechtbank niet in was gegaan op de vraag of degene die een misdrijf heeft gepleegd gehouden is daarvan melding te maken bij de instantie die hem een bijstandsuitkering verstrekt en dat daarom zijn door de wet beschermd zwijgrecht geschonden was.

De Hoge Raad overwoog dat het zwijgrecht niet toekomt aan degene die niet als verdachte wordt verhoord, maar in verband met de aanvraag van een bijstandsuitkering verplicht is om inlichtingen en gegevens te verstrekken omtrent al hetgeen van belang is voor de verlening of voortzetting van bijstand. Daarbij vermeldde de Hoge Raad dat het zwijgrecht uit het IVBP en het EVRM niet van toepassing waren, omdat er geen sprake was van een “criminal charge”.

Op 22 juni 1999 wees de Hoge Raad [10] nog een belangrijk arrest over verplichte schriftelijke inlichtingen. De verplichting op grond van de Regeling vaststelling afsluitformulieren 1995 om het afsluitformulier mestboekhouding in te zenden is niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel.

In cassatie betoogde verdachte dat degene die een verplicht afsluitformulier invult, zichzelf blootstelt aan het risico strafrechtelijk vervolgt te worden, ingeval dat formulier onjuiste gegevens blijk te bevatten. Volgens de verdachte was dat in strijd met het nemo-tenetur beginsel.

Bij de beoordeling overwoog de Hoge Raad dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.

De Hoge Raad overwoog dat het zwijgrecht niet van toepassing is op degene die verplicht is om een afsluitformulier te sturen. Dat op grond van de in dat Afsluitformulier vermelde gegevens mogelijk een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen doet daaraan niet af.

Wilsonafhankelijk materiaal niet verkrijgbaar zonder medewerking

Op 3 mei 2001 wees het EHRM een arrest in de zaak J.B. tegen Zwitserland [11]. Dit arrest veroorzaakt onduidelijkheid over het Saunders-criterium en de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel.

J.B. was verwikkeld in een belastingprocedure, waarin hij had toegegeven bepaalde investeringen te hebben gedaan in enkele bedrijven. Maar hij had het inkomen van de investeringen (en het inkomen daarvan) niet aangegeven in zijn belastingaangifte. De Zwitserse belastingdienst had een belastingontduikingsprocedure gestart (waarvoor een veroordeling gelijk staat met een strafrechtelijke veroordeling).

De Zwitserse belastingdienst had geen onderzoeksmogelijkheden. Ze konden geen huiszoekingen uitvoeren, voorwerpen in beslagnemen, getuigen horen of detentie gelasten. Het bankgeheim was ontastbaar. Ter compensatie, kon de belastingdienst wel iemand verplichten relevante documenten te overleggen. De boete voor het niet voldoen aan de verplichting was de enige dwangmaatregel die de belastingdienst kon opleggen.

De Zwitserse belastingdienst koos er echter niet voor om te vragen naar relevante documenten, maar om alle documenten die betrekking hadden op de bedrijven.

Tijdens een administratief beroep bij de federale rechtbank gaf de Zwitserse belastingdienst aan dat de informatie over de investeringen bij hen bekend was. De gevraagde documenten waren noodzakelijk om de genoemde kennis te bevestigen en niet om een veroordeling te verkrijgen.

J.B. voerde aan dat hij de documenten niet kon aanleveren omdat deze inmiddels vernietigd waren of bij derden gedeponeerd waren, met name banken die niet verplicht waren om de documenten te overhandigen. Omdat J.B. niet aan de verplichting had voldaan om documenten te overleggen, legde ze hem maar liefst vier boetes op.

Het EHRM achtte de uitleg van de Zwitserse belastingdienst niet overtuigend, aangezien ze het nodig vonden om 8 keer te vragen naar de betrokken informatie. En wanneer J.B. weigerde mee te werken, legde ze hem 4 boetes op.

In deze zaak werd niet beoordeeld of er sprake was van een eerlijk proces. Het EHRM moest onderzoeken of het opleggen van een boete aan J.P. wegens het niet verstrekken van bepaalde informatie in overeenstemming was met de vereisten van het EVRM.

Daarbij overwoog het EHRM: “The right not to incriminate oneself in particular presupposes that the authorities seek to prove their case without resorting to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the “person charged”.

In dit arrest, maar ook de Funke en Saunders-arresten, wordt de indruk gewekt dat het EHRM overweegt dat de overheid moet trachten om een zaak te bewijzen, zonder gebruik te maken van dwang en zonder tegen de wil van de burger in te gaan. Als er andere mogelijkheden zijn om aan bewijsmateriaal te komen, moet de overheid (in eerste instantie) daarvoor kiezen.

Vervolgens overweegt het EHRM: “While it is not for the Court to speculate what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that any additional income which transpired from these documents from untaxed sources could have constituted the offence of tax evasion“

Deze redenering suggereert dat voor de beoordeling of er sprake is van een schending van het nemo-tenetur beginsel, relevant is of het gevraagde materiaal mogelijk enige informatie zou kunnen bevatten over een strafbaar feit.

Uiteindelijk komt het EHRM tot de conclusie dat er sprake is van wilsafhankelijk materiaal. Echter legt het EHRM niet uit waarom er geen sprake is van wilsonafhankelijk materiaal: “In the Court’s opinion, however, the present case does not involve material of this nature which, like that considered in Saunders, has an existence independent of the person concerned and is not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person“.

Naar mijn mening kwam het EHRM tot de conclusie dat er sprake was van wilsafhankelijk materiaal vanwege de open-vraagstelling van de Zwitserse belastingdienst. Een verzoek om alle stukken die op een aangelegenheid betrekking hebben, vormt een verkapt verzoek om te verklaren welke documenten iemand in zijn bezit heeft die voor de aangelegenheid van belang zijn. Dit is een verklaring die van zijn wil afhankelijk is.

Door deze wilsafhankelijke informatie (die mogelijk informatie over een strafbaar feit bevat) met dwang te verkrijgen van een verdachte, wordt een schending van het nemo-tenetur beginsel aangenomen.

Overeenkomst tussen Funke en J.B.

De overeenkomst tussen Funke en J.B. is dat in beide gevallen de overheid kiest om te volharden in het inlichtingenverzoek:

• In geval van Funke door een ongelimiteerde dwangsom op te leggen.
• In geval van J.B. door hem een boete op te leggen, waarvan het lijkt alsof er geen limiet is aan hoe vaak de boete opgelegd kan worden.

In beide gevallen lijkt er geen einde in zicht voor de burger (daarnaast gaf J.B. ook aan dat hij niet meer beschikte over de gevraagde documenten). Hoewel dit niet expliciet genoemd wordt in het arrest, wordt de schending van het nemo-tenetur beginsel mogelijk gevonden in de mate van dwang waarover het EHRM valt.

“Niet kunnen uitsluiten dat” (Chambaz-criterium)
Op 5 april 2012 wees het EHRM een arrest in de zaak van Chambaz [12] tegen Zwitserland. De overwegingen in deze zaak kunnen antwoord geven op de vraag:

Kan medewerking tijdens een controleonderzoek geweigerd worden op basis van het nemo-tenetur beginsel?

Net zoals bij Funke en J.B. is hier sprake van een fiscale zaak. In de kwestie van Chambaz stelde de Zwitserse fiscus dat Chambaz een fors bedrag niet had opgegeven bij de belastingaangifte en werd hij bijkomend belast. Tijdens de bezwaarprocedure werd hij gevorderd documenten te overleggen. Chambaz weigerde dit en het bezwaar werd afgewezen. Hierna werd Chambaz beboet voor de weigering die documenten over te leggen en zijn non-coöperatie aan het fiscale onderzoek.

Vier jaar na de weigering startte de Zwitserse fiscus een onderzoek wegens fiscale fraude. In het kader van dat onderzoek werden onder andere huiszoekingen uitgevoerd. De bevindingen van de huiszoekingen werden gebruikt in de oorspronkelijke fiscale zaak.

Chambaz werd dus geconfronteerd met twee jegens hem ingestelde onderzoeken:

• een onderzoek gericht op de juistheid van de belastingopgave en;
• een onderzoek omtrent belastingfraude.

In deze zaak is duidelijk dat er sprake is van sfeercumulatie, in de zin dat het opsporingsonderzoek het controleonderzoek continueert en de resultaten van het opsporingsonderzoek weer gebruikt wordt in de bestuursrechtelijke procedure. De vraagt rijst wanneer er sprake kwam te zijn van een verdenking en daarmee de medewerkingsverplichting opgeschorst had moeten worden.

Ook het fenomeen van “repressieve controle” [13] manifesteert zich in deze zaak. De Zwitserse belastingdienst had niet een abstract, maar een concreet vermoeden van belastingontduiking.

Vanuit het oogpunt van sfeercumulatie overweegt het EHRM als volgt: in verband met de doelstellingen van artikel 6 EVRM, kan het EHRM een geheel van procedures in zijn totaliteit beoordelen, indien deze voldoende met elkaar verband houden wegens:

• of de feiten waar zij betrekking op hebben;
• of de wijze waarop zij door de nationale autoriteiten behandeld worden.

Artikel 6 EVRM zal dus van toepassing zijn wanneer een van de procedures betrekking heeft op een strafrechtelijke aanklacht en de andere procedure daarmee voldoende verband houdt.

De belangrijkste overweging in het arrest:

“Chambaz ‘kon niet uitsluiten’ dat hij op basis van de door hem aangeleverde gegevens zou worden beschuldigd van belastingontduiking en dat dit zijn procespositie zou schaden bij dat onderzoek”

Het EHRM stond toe dat onder de genoemde omstandigheden de rechtsbescherming van het nemo-tenetur beginsel mogelijk is in de controlesfeer. Daarbij overwoog het EHRM dat als Chambaz de gevraagde documenten overlegde, direct tegen hem een onderzoek wegens fiscale fraude ingesteld kon worden. Ook overwoog het EHRM dat de Zwitserse wetgeving geen garanties bood dat het verstrekte bewijs niet in de daarop volgende strafzaak zou worden gebruikt.

Volgens het EHRM hadden de beslissingen van de bezwaarprocedures, waarbij de aan Chambaz opgelegde boetes werden bekrachtigd, als resultaat dat hij werd verplicht om mee te werken aan zijn eigen veroordeling en werd een schending van artikel 6 van het EVRM aangenomen.

Nederlandse jurisprudentie na het Chambaz-arrest

Op 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad [14] in een arrest uitgesproken over het gebruik van (on)wilsafhankelijk bewijsmateriaal: Afgedwongen wilsafhankelijk bewijs mag, maar niet voor de boete.

De Hoge Raad overweegt dat een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR verplicht is om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. Artikel 6 van het EVRM staat daaraan niet in de weg (verwijzend naar Allen tegen het Verenigd Koninkrijk [15] en Marttinen tegen Finland [16]). De vraag is of van dat uitgangspunt afgeweken moet worden in verband met de mogelijkheid dat het gevorderde bewijsmateriaal gebruikt zal worden ten behoeve van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging.

De Hoge Raad herhaalt het Saunders-criterium, waarbij het tot de conclusie komt dat verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel, geen schending van art. 6 EVRM oplevert (ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden).

De verkrijging van wilsafhankelijk mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

De (voorzieningen)rechter moet daarom een clausulering verbinden aan een door hem uit te spreken bevel. Indien het bevel de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal betreft, dienst de restrictie opgenomen te worden dat het verstrekte materiaal uitsluitend gebruikt mag worden ten behoeve van belastingheffing.

Als het wilsafhankelijk materiaal desondanks toch worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

Waarborgen in het Nederlandse recht
Zoals de Hoge Raad in haar arrest van 12 juli 2013 benoemde, bevat het Nederlandse recht geen waarborgen voor degene die wettelijk verplicht is inlichtingen te verstrekken in bepaalde procedures (bijvoorbeeld de belastingplichtige of de uitkeringsgerechtigde). Wanneer het gemoderniseerde Wetboek van strafvordering ingevoerd wordt, zal daar verandering in komen. In artikel 4.3.11, tweede lid van het gemoderniseerde wetboek van strafvordering komt te staan:

‘Het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan, kan niet steunen op mededelingen die de verdachte op grond van een wettelijke verplichting tot het verschaffen van informatie heeft gedaan, tenzij het recht op een eerlijk proces daardoor niet wordt geschonden.’

De Rijkswet Onderzoeksraad voor de veiligheid en de Wet op de parlementaire enquête 2008 bevatten wel waarborgen die ertoe strekken tegen te gaan dat informatie die in het kader van een onderzoek zijn vergaart, ten nadele van bij het onderzoek betrokkenen wordt gebruikt.

Voldoet de Nederlandse jurisprudentie aan het EVRM? (Van Weerelt tegen Nederland)

Uit het voorgenoemde arrest blijkt dat de Hoge Raad van het Saunders-criterium gebruik maakt om de betekenis van wilsonafhankelijk materiaal te duiden. Daarbij motiveert de Hoge Raad dat het EHRM niet terug is gekomen op het uitgangspunt dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat het verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte.

Met betrekking tot wilsafhankelijk materiaal overwoog de Hoge Raad dat, de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal mocht worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de betrokkene zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de betrokkene zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Omdat de Nederlandse regelgeving geen waarborg heeft tegen het gebruik van gedwongen wilsafhankelijk materiaal tijdens een strafzaak, dient de rechter te voorzien in de vereiste waarborgen.

Als de door de rechter gestelde waarborgen worden geschonden, dan moet de rechter die beslist over de beboeting of bestraffing beslissen welk gevolg daaraan moet worden verboden.

Samengevat: wilsonafhankelijk materiaal mag gebruikt worden ten behoeve van beboeting of bestraffing. Wilsafhankelijk materiaal mag niet gebruikt worden voor beboeting of bestraffing.

Echter, de achilleshiel van deze “waarborg-jurisprudentie” is het begrip: “wilsafhankelijk materiaal”. De Hoge Raad beperkt dit begrip tot verklaringen.

Niet alleen het begrip wilsafhankelijk materiaal, maar ook de waarborg zelf staat in contrast met de jurisprudentie van het EHRM. De Hoge Raad stelt dat de rechter die beslist over de betreffende sanctie moet bepalen welke gevolgen verbonden moet worden aan de schending van de waarborg. In de Nederlandse wetgeving kan de rechter bij vormverzuimen drie consequenties opleggen:

• Strafvermindering;
• Bewijsuitsluiting;
• Het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaren.

Doordat het uiteindelijk oordeel bij de rechter ligt, vormt de waarborg geen daadwerkelijke garantie. De jurisprudentie van het EHRM verlangt echter wel een daadwerkelijke garantie.

Op 9 juli 2015 heeft het EHRM [17] een arrest gewezen in de zaak van Van Weerelt tegen Nederland. De zaak ging over het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. Het EHRM beoordeelde de klacht niet-ontvankelijk (een zaak bij het EHRM is pas ontvankelijk nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput).

Het EHRM achtte de dwangsom, met de waarborgen van de Hoge Raad, verenigbaar met de jurisprudentie van het EHRM. Subsidiair klaagde Van Weerelt dat er geen wettelijke bescherming was om de, onder dwang verkregen, informatie te gebruiken in het kader van een “criminal charge”. Omdat de Hoge Raad al had voorzien in een waarborg, en de nationale procedure nog niet beëindigd was, is het EHRM niet tot een inhoudelijk oordeel gekomen.

Uitlegging jurisprudentie door het EHRM (De Legé tegen Nederland)

Er heerste veel onduidelijkheid over de correcte interpretatie van en de verhouding tussen de zaken Funke, Saunders, J.B. en Chambaz.

Op 4 oktober 2022 wees het EHRM een arrest in de zaak van De Legé tegen Nederland [18]. De zaak had betrekking op een verschillende uitlegging van de jurisprudentie van het EHRM door de Nederlandse regering en De Legé.

Het EHRM achtte het van belang om een uitspraak te doen, omdat de uitspraak over de uitlegging van de jurisprudentie richtlijnen kon geven over de toepassing en reikwijdte van het recht tegen zelfbeschuldiging aan staten.

Belangrijk
Voordat ik de uitlegging van het EHRM over haar eigen jurisprudentie weergeef, is het belangrijk om een passage uit het arrest te benadrukken:

“The Court has found that cases concerning tax surcharges – or tax fines – differ from the hard core of criminal law for the purposes of the Convention, and that, consequently, the guarantees of Article 6 under its criminal head will not necessarily apply with their full stringency”. – De Legé, § 62.

Het EHRM geeft aan dat zaken die betrekking hebben op belastingtoeslagen of belastingboetes verschillen van de harde kern van het strafrecht in de zin van het EVRM, en dat de garanties van artikel 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces) niet noodzakelijkerwijs in hun volle striktheid van toepassing zijn.

Ik ben benieuwd hoe het EHRM geoordeeld zou hebben als er sprake was van een strafrechtelijke procedure die geen betrekking had op een belastingzaak.

Wanneer het nemo-tenetur beginsel van toepassing is:

Er moet voldaan zijn aan twee voorwaarden:

1. Er moet enige vorm van dwang of druk worden uitgeoefend op de betrokkene EN
2. De dwang moet:

• zijn toegepast met het oog op het verkrijgen van informatie die de betrokkene in een lopende of verwachte strafprocedure tegen hem of haar zou kunnen belasten, OF
• de zaak moet betrekking hebben op het gebruik van belastende informatie die verplicht is verkregen buiten de context van een strafrechtelijke procedure in een daaropvolgende strafrechtelijke vervolging

Benadrukking door het EHRM
Het EHRM benadrukt dat de vervolgende autoriteiten moeten trachten om een strafzaak tegen de verdachte te bewijzen zonder hun toevlucht te nemen tot bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van dwang of onderdrukking, in weerwil van de verdachte. Dit recht is nauw verbonden met het vermoeden van onschuld van artikel 6, tweede lid van het EVRM.

Wils(on)afhankelijk materiaal

Het EHRM legt uit dat het recht om zichzelf niet te beschuldigen in de eerste plaats betrekking heeft op het respecteren van de wil van een verdachte om te zwijgen. Dit strekt zich niet uit tot het gebruik in strafrechtelijke procedures van materiaal dat van de verdachte kan worden verkregen door gebruik te maken van dwangbevoegdheden, maar dat een bestaan heeft dat onafhankelijk is van de wil van de verdachte.

Er moet dus beoordeeld worden of er sprake is van wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal.

Als er sprake is van onder dwang verkregen wilsonafhankelijk materiaal, dan is er in principe geen sprake van een schending van het nemo-tenetur beginsel als:

1. Het reeds bestaande documenten betreft;
2. Die documenten relevant zijn voor het betreffende onderzoek, en;
3. Waarvan de autoriteiten wisten dat ze bestonden.

NB: De documenten mogen niet opgemaakt zijn naar aanleiding van de dwang. Als de autoriteiten denken dat documenten bestaan, maar daar niet zeker van zijn, dan is er naar oordeel van het EHRM sprake van een “fishing expedition”.

Bij wilsonafhankelijk materiaal mag onder omstandigheden een zekere mate van druk worden uitgeoefend. Maar die druk mag niet zo ver gaan dat het in strijd is met artikel 3 EVRM (verbod van foltering of onmenselijke of vernederende behandeling/bestraffing).

Als er sprake is van onder dwang verkregen wilsafhankelijk materiaal en niet uitgesloten kan worden dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen iemand zal worden gebruikt, dan moeten de nationale autoriteiten waarborgen dat de verdachte zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie kan uitoefenen (Zie het arrest van 12 juli 2013 van de Hoge Raad).

Beoordeling door het EHRM
In de zaak van Jalloh tegen Duitsland [19] legt het EHRM onder andere uit dat het haar plicht is om de naleving te garanderen van de verplichtingen van staten die zich hebben aangesloten bij het EVRM.

Het is niet de taak van het EHRM om feitelijke of juridische onjuistheden te behandelen die door een nationale rechter zouden zijn begaan, tenzij en voor zover deze mogelijk inbreuk hebben gemaakt op de door het Verdrag beschermde rechten en vrijheden.

Hoewel artikel 6 het recht op een eerlijk proces garandeert, bevat het geen regels over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal als zodanig, wat in de eerste plaats een kwestie is die op grond van het nationale recht moet worden gereguleerd.

Het is dus niet de taak van het Hof om in beginsel te bepalen of bepaalde soorten bewijsmateriaal – bijvoorbeeld bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen in de zin van het nationale recht – toelaatbaar kunnen zijn en of de verzoeker schuldig was of niet.

De vraag die het EHRM moet beantwoorden is of de procedure als geheel, inclusief de wijze waarop het bewijsmateriaal is verkregen, eerlijk is geweest. Dit houdt een onderzoek in van de ‘onwettigheid’ in kwestie en, als het schending van een ander verdragsrecht betreft, de aard van de vastgestelde schending.

Schending recht op een eerlijk proces
Het EHRM merkte op:

“In cases where the privilege against self-incrimination is applicable, the Court has held – noting that the right not to incriminate oneself is not absolute– that the degree of compulsion applied will be incompatible with Article 6 where it destroys the very essence of the privilege” De Legé, § 68

Als materiaal voor het bewijs is gebruikt dat is verkregen door een inbreuk op het recht om niet zichzelf te belasten, moet worden beoordeeld of die inbreuk ook een schending van het recht op een eerlijk proces oplevert. Het nemo tenetur-beginsel is namelijk niet absoluut. Daarbij moet worden gekeken naar de mate waarin de “overall fairness of the proceedings” is aangetast. Daarbij is een aantal factoren van belang:

• de aard van de druk en de mate waarin die is uitgeoefend,
• het bestaan van relevante waarborgen in de procedure, en
• het doel waarvoor het materiaal is gebruikt.

Voorwaarden

De reden van de voorwaarden die het EHRM stelt aan het opvragen van wilsonafhankelijk materiaal is dat het verstrekken van documenten na het verzoek documenten te overleggen waarvan het bestaan niet zeker (Funke) is of het verzoek te ruim is (J.B. en Chambaz) in wezen neerkomt op het afleggen van een (schriftelijke) verklaring over welke documenten er bestaan.

Beoordeling van de zaak De Legé tegen Nederland
Het EHRM oordeelde dat in de zaak van De Legé geen sprake was van een schending van het nemo-tenetur beginsel.

Zij motiveerde daartoe dat de onder dwang opgemaakte documenten niet waren gebruikt als bewijs voor de belastingverhoging. De door de voorzieningsrechter uitgesproken bevel had enkel betrekking op bankafschriften en portfolio samenvattingen die opgesteld waren door bank X en waarvan de belastingplichtige al geïdentificeerd was als houder van de bankrekening.

Het EHRM was ervan overtuigd dat de documenten reeds bestonden en dat de belastingdienst van hun bestaan af wist. In het vonnis van de voorzieningenrechter werd specifiek aangegeven welke documenten verstrekt moesten worden, zodat er geen sprake was van een “fishing expedition”.

Omdat hert EHRM geen schending van het nemo-tentur beginsel aannam, was er geen reden om de “overal fairness” van de gehele procedure te onderzoeken.

Nederlandse jurisprudentie na het De Legé arrest

Op 14 november 2023 wees de Hoge Raad een arrest [20] over de uitlevering van documenten krachtens artikel 19 van de Wet op de economische delicten.

Naar aanleiding van informatie dat iemand professioneel vuurwerk bestelt had, werd de besteller als verdachte uitgenodigd voor verhoor. In de ontbiedingsbrief stond ook de navolgende vordering:

“Ik vorder u op grond van artikel 19 van de Wet op de Economische Delicten alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc. Ik wil u er op wijzen dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en 26 van de Wet op de Economische Delicten”

Toen de politie vroeg of de verdachte de gevorderde gegevens bij zich had, verklaarde de verdachte hij het besproken had met zijn advocaat en het in het midden wilde laten. Er werd een proces-verbaal opgemaakt voor het niet voldoen aan een WED-vordering.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ontsloeg de verdachte van alle rechtsvervolging. Daarbij overwoog het hof dat de politie de gevorderde gegevens niet eigenmachtig kon verkrijgen en dat de verkrijging daarvan daarom afhankelijk was van de wil van de verdachte. Volgens het gerechtshof was in dit specifieke geval de WED-vordering onverenigbaar met artikel 6 EVRM. Artikel 94 van de Grondwet bepaalt dat de binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

In het cassatiemiddel klaagt het OM dat het ‘s hofs oordeel dat de aan de verdachte gerichte vordering ex artikel 19 WED in strijd is met het nemo tenetur-beginsel getuigde van een onjuiste rechtsopvatting althans niet zonder meer begrijpelijk is.

Volgens de Hoge Raad volgt uit het De Legé arrest dat, waar het gaat om het verkrijgen van “specific pre-existing documents” voor de toetsing aan artikel 6 EVRM beslissend is of de autoriteiten bekend zijn met het bestaan van dergelijke stukken, maar niet of de autoriteiten die stukken (ook) eigenmachtig hadden kunnen verkrijgen.

Daarnaast volgt uit die uitspraak ook niet dat de omstandigheid of de autoriteiten stukken eigenmachtig konden verkrijgen, bepalend is voor de beantwoording van de vraag of dergelijke stukken moeten worden gezien als “materials” met “an existence” die “independent of [the] will” van de verdachte is”.

Dat onderdeel van het cassatiemiddel slaagde, maar leidde niet tot cassatie. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de vordering tot het meenemen van “alle” gegevens die betrekking hadden op het bestellen en ontvangen van vuurwerk, de navolgende situatie opleverde:

“where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he (…) has allegedly committed by forcing him (…) to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (…).

Wat in het De Legé arrest door het EHRM wordt aangemerkt als een “fishing expedition”. Daarom levert de gedane vordering een schending van artikel 6 EVRM.

Conclusies

• Het gebruiken van toezichtinformatie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek is toegestaan, mits de strafrechtelijke waarborgen in acht worden genomen.
• Het beginsel dat niemand verplicht is om mee te werken aan zijn eigen veroordeling is niet absoluut. Wilsonafhankelijk bewijs dat met dwang is verkregen van een verdachte, mag worden gebruikt voor een strafrechtelijke procedure.
• Voorafgaand aan de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal, moeten de autoriteiten weten dat het materiaal bestaat (het mag niet onder dwang opgemaakt worden) en specifiek beschrijven wel materiaal uitgeleverd moet worden.
• Wilsafhankelijk materiaal mag niet gebruikt worden in een strafzaak. Afgedwongen verklaringen mogen wel gebruikt worden voor het doen van nader onderzoek, wat kan leiden tot een strafrechtelijke verdenking.
• Een te ruim informatieverzoek of een informatieverzoek naar materiaal waarvan het bestaan niet zeker is, is een zogenaamde “fishing expedition” en is in strijd met art. 6 EVRM
• Bij afgedwongen wilsafhankelijk materiaal, moet gewaarborgd worden dat het wilsafhankelijke materiaal niet gebruikt zal worden voor strafrechtelijke procedures.
• Dat de autoriteiten niet zelf het bewijsmateriaal kunnen vergaren, is geen criterium om te beoordelen of de verdachte medewerking moet bieden aan de vordering;
• Controlebevoegdheden mogen gebruikt worden in een opsporingsonderzoek, mits de aan de verdachte toekomende waarborgen in acht genomen worden. Controlebevoegdheden mogen niet uitsluitend ter opsporing gebruikt worden.

Verwijzingenlijst

1. Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 43
2. Hoge Raad, 26 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD5708
3. Hoge Raad 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670
4. EHRM, 25 februari 1993, applicatienummer: 10828/84, ECLI:CE:ECHR:1993:0225JUD001082884 (case of Funke v. France)
5. EHRM, 17 December 1996, applicatienummer: 19187/91, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791 (case of Saunders v. United Kingdom)
6. Dulden of meewerken? Een onderzoek naar de toepassing van het nemo tenetur-beginsel bij de sfeerovergang van controle naar opsporing, p. 542, mr. A. Zeeman
7. Hoge Raad, 21 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0834
8. Hoge Raad, 30 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0807
9. Hoge Raad, 20 februari 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2596
10. Hoge Raad, 22 juni 1999, ECLI:NL:PHR:1999:ZD1495
11. EHRM, 3 mei 2001, applicatienummer: 31827/96, ECLI:CE:ECHR:2001:0503JUD003182796 (case of J.B. v. Switzerland)
12. EHRM, 5 april 2012, applicatienummer: 11663/04, ECLI:CE:ECHR:2012:0405JUD001166304 (case of Chambaz v. Switzerland)
13. Verschillende rechtsgeleerden hanteren een eigen definitie van wat moet worden verstaan onder “repressieve controle”. mr. A. Zeeman hanteert: “In essentie gaat het er naar mijn idee om dat de controle dan plaatsvindt op grond van een ‘abstract vermoeden’ dat regelgeving niet wordt nageleefd”. Volgens Aler is van repressieve controle sprake wanneer “de controle wordt uitgeoefend door opsporingsambtenaren”. Huygen, Koers, Kamerling en Wattel verstaan onder het begrip repressieve controle: “een controleonderzoek dat gebaseerd is ‘abstracte indicaties’ van wetsovertreding”.
14. Hoge Raad, 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640
15. EHRM, 12 Juli 2013, applicatienummer: 25424/09, ECLI:CE:ECHR:2013:0712JUD002542409 (case of Allen v. the United Kingdom)
16. EHRM, 21 april 2009, applicatienummer: 19235/03, ECLI:CE:ECHR:2009:0421JUD001923503 (case of Marttinen v. Finland)
17. EHRM, 16 juni 2015, applicatienummer: 784/14, ECLI:CE:ECHR:2015:0616DEC000078414 (VAN WEERELT against the Netherlands)
18. EHRM, 4 oktober 2022, applicatienummer: 58342/15, ECLI:CE:ECHR:2022:1004JUD005834215 (case of De Legé v. the Netherlands)
19. EHRM, 11 juli 2006, applicatienummer: 54810/00, ECLI:CE:ECHR:2006:0711JUD005481000 (case of Jalloh v. Germany)
20. Hoge Raad 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1562