Toezicht & Handhaving in het bestuursrecht, uitleg AWB voor handhavers

Door: Luca van Antwerpen – 20 mei 2022

Deze blog is bedoeld voor handhavers die meer willen weten over bestuursrechtelijke handhaving. In deze blog geef ik uitleg over de verschillende controlebevoegdheden en (herstel)sancties in het bestuursrecht.

De Algemene wet bestuursrecht:

Op 1 januari 1994 is de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in werking getreden. Het doel van de Awb was het harmoniseren van de bestuursrechtelijke regels die verbrokkeld waren in verschillende bijzondere wetten en het codificeren van enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In hoofdstuk 5 Awb staan regels over bestuursrechtelijke handhaving.

Toezicht op de naleving – bevoegdheden van de toezichthouder:

In titel 5.2 van de Algemene wet worden verschillende bevoegdheden aan de toezichthouder verleend. Daarnaast staan er regels over de wijze waarop de toezichthouder zijn bevoegdheden dient toe te passen.

De toezichthouder

In artikel 5:11 Awb wordt aangegeven wie er toezichthouder is. Een toezichthouder is: een persoon die bij of krachtens een wettelijk voorschrift belast is met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Voorbeeld: In artikel 41a van de Alcoholwet staat dat met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Alcoholwet in geheel Nederland de bij besluit van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen ambtenaren zijn. In artikel 3.1 van de Alcoholregeling staat dat met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de Alcoholwet bepaalde zijn belast de ambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.

Legitimatieplicht toezichthouders

Volgens artikel 5:12 Awb draagt een toezichthouder een legitimatiebewijs bij zich bij de uitoefening van zijn taak. Een toezichthouder moet zijn legitimatiebewijs tonen wanneer daarom gevraagd wordt of voordat hij een woning gaat betreden.

Jurisprudentie: enkel een tekst bij de ingang dat toezichthouders zich dienen te legitimeren is geen verzoek als bedoeld in artikel 5:12 Awb.

Evenredigheidsbeginsel

Volgens artikel 5:13 Awb maakt een toezichthouder slechts gebruik van zijn bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

In dit artikel is het evenredigheidsbeginsel vervat. Dit beginsel houdt in dat een toezichthouder zijn bevoegdheden niet mag uitoefenen als dat redelijkerwijs niet noodzakelijk is voor de vervulling van zijn taak. Daarnaast geeft het evenredigheidsbeginsel aan dat de toezichthouder zijn bevoegdheden op de voor de burger minst belastende wijze dient uit te oefenen en dat zijn bevoegdheden alleen toegepast mogen worden uitgeoefend bij personen die betrokken zijn bij de activiteiten waarop de toezichthouder toezicht uitoefent. Dit artikel is ook het aanknopingspunt voor het zorgvuldigheidsvereiste. In verband met dit vereiste moet een toezichthouder aan de betrokkene uitleggen waarom hij van zijn bevoegdheden gebruik zal maken. In de regel mag een toezichthouder niet zijn bevoegdheden uitvoeren als de betrokkene (desgevraagd) te kennen heeft gegeven om vrijwillig medewerking te verlenen (kamerstukken 1993/94, 23700, nr. 3, p. 141-142).

Beperking bevoegdheden toezichthouder

Volgens artikel 5:14 Awb kunnen bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan dat de toezichthouder als zodanig aanwijst, kunnen de aan de toezichthouder toekomende bevoegdheden worden beperkt.

Betreden plaatsen door toezichthouder

Volgens artikel 5:15 Awb heeft de toezichthouder verschillende bevoegdheden voor het betreden van plaatsen:

Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.
Zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm
Hij is bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen.

Dit artikel geeft de toezichthouder de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen. Onder plaatsen kunnen niet alleen erven en andere terreinen worden begrepen, maar ook gebouwen en woningen. Een uitzondering geldt voor het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner. Voor de bevoegdheid om een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden zal steeds (volgens artikel 12, eerste lid van de Grondwet) een grondslag moeten bestaan in een bijzondere wet. De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen houdt niet het doorzoeken van die plaatsen in. De Algemene wet bestuursrecht geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen.

De bevoegdheid om de hulp van de sterke arm (politie) in te roepen heeft betrekking op verschaffen van toegang. De politie beschikt namelijk over bevoegdheden tot geweldgebruik of gebruik van andere dwangmiddelen, waarover toezichthouders niet beschikken.

De toezichthouder kan ook personen aanwijzen die hem vergezellen. Deze bevoegdheid is met name bedoeld voor assistentie door deskundigen of andere personen voor zover dat noodzakelijk is voor de vervulling van zijn taak.

Inlichtingenvordering door toezichthouders

Volgens artikel 5:16 Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Dit artikel geeft de toezichthouder de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen. Op grond van artikel 5:20 Awb is de betrokkene verplicht om medewerking te verlenen. De medewerking bestaat in dat geval uit het naar waarheid antwoorden. De betrokkene kan weigeren om antwoord te geven als men is onderworpen aan een geheimhoudingsplicht.

Wanneer inlichtingen schriftelijk gevorderd worden dient de toezichthouder zijn vordering te motiveren en de wettelijke grondslag van de vordering te vermelden. Zo nodig kan gevorderd worden dat gevorderde inlichtingen op schrift verstrekt worden en zo nodig een nieuw document opgemaakt wordt (ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041, r.o. 2.12).

Inzagevordering identiteitsbewijs door toezichthouder

Volgens artikel 5:16a is een toezichthouder bevoegd van personen inzage te vorderen van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht.

Inzagevordering zakelijke gegevens en bescheiden door toezichthouder

Artikel 5:17 Awb geeft de toezichthouder verschillende bevoegdheden:

Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.
Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.
Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

Dit artikel geeft de toezichthouder de bevoegdheid om de inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. De term “gegevens” omvat ook gegevens die elektronisch zijn vastgelegd. In dit artikel wordt er uitdrukkelijk gesproken over zakelijke gegevens. De inzage vorderen van gegevens en bescheiden van persoonlijke aard is niet toegestaan. De gegevens en bescheiden van persoonlijke aard kunnen in het kader van een opsporingsonderzoek slechts worden ingezien volgens de daarvoor geldende algemene regels van het Wetboek van strafvordering of de Wet op de economische delicten.

Daarnaast biedt dit artikel de toezichthouder de mogelijkheid tot het maken van kopieën. Onder het maken van kopieën wordt ook verstaan het uitprinten van die gegevens of het opslaan van de zakelijke gegevens en bescheiden op een diskette, USB etc.

Als de kopieën niet ter plaatse gemaakt kunnen worden, is de toezichthouder bevoegd de zakelijke gegevens en bescheiden voor korte tijd mee te nemen. Het eerder genoemde evenredigheidsbeginsel houdt in dat de tijd voor het meenemen van de gegevens voor het maken van kopieën zo kort mogelijk moet zijn. Om misverstanden tussen de betrokkene en de toezichthouder te voorkomen, is het meenemen van zakelijke gegevens en bescheiden slechts mogelijk tegen afgifte van een schriftelijk bewijs.

Onderzoekshandelingen door toezichthouder

Volgens artikel 5:18 Awb heeft de toezichthouder verschillende bevoegdheden om onderzoekshandelingen te verrichten en enkele waarborgen voor de belanghebbende.

Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.
Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen.
De toezichthouder neemt op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.
Indien het onderzoek, de opneming of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de zaken voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.
De genomen monsters worden voor zover mogelijk teruggegeven.
De belanghebbende wordt op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming.

Deze bepaling geeft geen beperkingen aan van de zaken die kunnen worden onderzocht of de gevallen waarin dit kan. In verband met het evenredigheidsbeginsel (art. 5:13 Awb) mag deze bevoegdheid niet ten aanzien van iedere willekeurige zaak worden toegepast.

De bevoegdheid tot het onderzoeken geeft niet tevens de bevoegdheid tot het doorzoeken van zaken. Doorzoeken is een strafvorderlijke bevoegdheid waarbij een activiteit wordt verricht om zaken op te sporen en daarna in beslag te nemen waarvan op het moment van doorzoeking nog niet vaststaat waar de zaak is. Bij onderzoeken in het kader van toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar de zaak is (Kamerstukken I 23700, 188b, p. 5).

Onderzoekshandelingen voertuig door toezichthouder

Volgens artikel 5:19 Awb heeft de toezichthouder verschillende bevoegdheden om onderzoekshandelingen met betrekking tot een voertuig te verrichten:

Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.
Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken.
Hij is bevoegd van de bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.
Hij is bevoegd met het oog op de uitoefening van deze bevoegdheden van de bestuurder van een voertuig of van de schipper van een vaartuig te vorderen dat deze zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door hem aangewezen plaats overbrengt.
Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie wordt bepaald op welke wijze de vordering tot stilhouden wordt gedaan.

Dit artikel geeft toezichthouders de bevoegdheid om vervoermiddelen en lading te onderzoeken en inzage te vorderen van vervoersbescheiden. Ook geeft dit artikel de bevoegdheid om een stilhoudingsvordering en overbrengen naar een aangewezen plaats uit te voeren om de onderzoeksbevoegdheden uit te voeren. In de regeling stilhoudingsvordering toezichthouders staat beschreven op welke wijze de genoemde vordering uitgevoerd dient te worden.

Dit artikel bevat ook een specifieke uitwerking van het evenredigheidsbeginsel. Dit kan je opmaken uit de tekst: “met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft” en “naar zijn redelijk oordeel”. Deze bevoegdheden kunnen ook worden uitgeoefend als het vervoermiddel in onbeheerde staat wordt aangetroffen. In verband met het evenredigheidsbeginsel moet eerst geprobeerd worden om de beheerder van het vervoermiddel op te sporen. De bevoegdheid tot onderzoek van het vervoermiddel zelf is bedoeld voor toezicht op de naleving van voorschriften waaraan het vervoermiddel zelf aan moet voldoen, bijvoorbeeld in de Wet personenvervoer 2000.

Medewerkingsverplichting

Volgens artikel 5:20 Awb heeft een ieder een medewerkingsverplichting wanneer een toezichthouder een hem wettelijk toegekende bevoegdheid uitoefent.

Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.
Het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is, is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het eerste lid.
Indien de gevorderde medewerking strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder bestuursdwang voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.

De medewerkingsverplichting maakt het mogelijk dat toezichthouders de hun toekomende bevoegdheden daadwerkelijk kunnen effectueren. Dit artikel geeft tevens de mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden de medewerking te weigeren. Per 1 juli 2021 is lid 3 toegevoegd, waarin is geregeld dat de medewerkingsverplichting kan worden gehandhaafd middels een LOB of LOD.

De medewerkingsplicht omvat alle denkbare vormen van medewerking. Bijvoorbeeld:

de verplichting om een kist te verplaatsen of een deur te openen;
het openen van verpakkingen;
dat de betrokkene blijft staan;
het verstrekken van inlichtingen en afgifte van gevorderde zakelijke gegevens en bescheiden;
toegang tot computerbestanden of toegangscodes;
inlichtingen (opnieuw) op schrift stellen;
dat bepaalde gegevens enige tijd worden bewaard met het oog op het in de toekomst toepassen van de bevoegdheden uit de artikelen 5:16 en 5:17 Awb.

De medewerking is een inspanningsverplichting, geen resultaatverplichting, waarbij de vraag of aan de vordering tot medewerking wordt voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na deze vordering.

Strafrechtelijke sanctionering niet voldoen vordering

Volgens artikel 184 van het Wetboek van strafrecht is de opzettelijke weigering van de medewerking strafbaar. Dat artikel stelt tevens het opzettelijk niet voldoen aan een toezichtsvordering strafbaar, zowel van toezichthoudende ambtenaren als niet-ambtenaren. Uit jurisprudentie volgt in elk geval dat voor strafbaarheid vereist is dat een vordering is gedaan en dat het enkel doen van een vraag niet voldoende is (ECLI:NL:PHR:1927:BG9434)

Toezicht op de naleving – bewijskracht rapporten toezichthouders

Volgens de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State komt aan een proces-verbaal dat niet op ambtseed of- belofte is opgemaakt, minder bewijskracht toe. Het niet op ambtseed of- belofte opgemaakt proces-verbaal is niet zonder betekenis. Voor de bewijskracht is van belang dat rapporten gedetailleerd zijn en dat de toezichthouder geen belang heeft bij het onjuist vermelden van hetgeen door hem waargenomen (ECLI:NL:RVS:2018:390).
Naar het oordeel van de Centrale raad van beroep komt aan het onderzoeksrapport van een toezichthouder met getuigenverklaringen die niet door die getuigen zijn ondertekend, dezelfde bewijskracht toe als een op ambtseed of ambtsbelofte opgenomen proces-verbaal (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3704).
Een toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een toezichthouder van de NVWA kan daarom niet lichtvaardig voorbij worden gegaan. Indien de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het rapport zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. (ECLI:NL:RVS:2018:390)

Toezicht op de naleving – rechtsbescherming tegen toezichtshandelingen

In het algemeen is bij toezichtshandelingen sprake van feitelijk handelen waartegen geen bezwaar of beroep open staat. Ook bij een schriftelijke vordering is er ook geen sprake van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (het besluit is niet gericht op enig rechtsgevolg). Tegen feitelijke handelingen staat rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter open (Kamerstukken II 1993/94, 23700, 3 en ECLI:NL:RVS:2009:BJ2662 r.o. 2.5.1).

Toezicht op de naleving – bestuursrechtelijke maatregelen

In de Algemene wet bestuursrecht verschillende bevoegdheden van de overheid voor de aanpak van overtredingen van voorschriften die zij uitvoeren. Dit zijn de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. In bijzondere wetten kunnen andere bestuurlijke maatregelen staan. Omdat deze blog bedoeld is voor toezichthouders, geef ik een korte uitleg over de verschillende bestuurlijke maatregelen.

In de Algemene wet bestuursrecht staan algemene regels over de toepassing van bestuurlijke maatregelen. In een bijzondere wet moet de bevoegdheid tot het toepassen van die bestuurlijke maatregel zijn toegekend aan het bestuursorgaan. Bijvoorbeeld:

Artikel 125 van de Gemeentewet;
Artikel 122 van de Provinciewet;
Artikel 61 Waterschapswet;
Artikel 27 van de Wet bescherming Antarctica.

Bestuurlijke maatregelen: Last onder bestuursdwang

Het bestuur kan bestuursdwang toepassen om een overtreding te beëindigen. In het bestuursdwangbesluit is omschreven wat de overtreder moet doen om de overtreding te beëindigen. Als de overtreder dit niet op tijd doet, doet de overheid het zelf, op kosten van de overtreder. Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan:

de herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Bestuurlijke maatregelen: Last onder dwangsom

Behalve bestuursdwang, kan bestuur ook een dwangsom toepassen om een overtreding te beëindigen. In een zogenaamd dwangsombesluit stelt het bestuur dat de overtreder een dwangsom moet betalen voor bijvoorbeeld iedere dag of week dat de overtreding voortduurt. Een dwangsom kan ook worden opgelegd om herhaling van overtredingen te voorkomen. De overtreder moet dan een dwangsom betalen bij iedere nieuwe overtreding. Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Bestuurlijke maatregelen: Bestuurlijke boete

De bestuurlijke boete wordt gedefinieerd als de bestuurlijke sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom, die is gericht op bestraffing van de overtreder. De Algemene wet bestuursrecht kent geen (algemene) boetebevoegdheid toe aan bestuursorganen, maar bevat alleen algemene regels voor de bestuurlijke boete. De bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen moet steeds gebaseerd zijn op een voorschrift in een bijzondere wet. Bijvoorbeeld:

Volgens artikel 154b van de Gemeentewet kan de gemeenteraad bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor overtreding van de voorschriften uit de Algemene plaatselijke verordening die kunnen leiden tot overlast in de openbare ruimte;

Bestuurlijke maatregelen: intrekken vergunning

In een bijzondere wet kan bepaald worden dat een vergunning ingetrokken wordt wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Ik gebruik de Alcoholwet als voorbeeld:

In artikel 31 van de Alcoholwet staan verschillende intrekkingsgronden voor een vergunning. Zo staat er bijvoorbeeld dat:

een vergunning moet worden ingetrokken als er gebeurtenissen in de inrichting hebben plaatsgevonden, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning een gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid;
een vergunning ingetrokken kan worden als de vergunninghouder de bij of krachtens de Alcoholwet gestelde regels, dan wel aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet nakomt.

Bestuurlijke maatregelen: schorsen vergunning

In een bijzondere wet kan bepaald worden dat een vergunning voor een bepaalde periode geschorst kan worden wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Wederom gebruik ik de Alcoholwet als voorbeeld:

Volgens artikel 32 van de Alcoholwet kan een vergunning geschorst worden voor een periode van ten hoogste 12 weken indien:

de vergunninghouder de bij of krachtens de Alcoholwet gestelde regels, dan wel aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet nakomt;
een vergunninghouder in een periode van twee jaar ten minste drie maal om bijschrijving van een leidinggevende heeft verzocht en de burgemeester die wijziging ten minste driemaal heeft geweigerd omdat die persoon niet aan de eisen van de Alcoholwet voldoet.